O caso contra o licenciamento de obras de fãs

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Conforme obras de fãs se tornam mais populares e o conceito da sua criação se torna mais popular, sua legalidade tem se tornado um tópico recorrente na mídia e em blogs. Alguns desses artigos apresentam uma visão falha ou mesmo completamente incorreta do direito autoral norte-americano, ignorando ou minimizando — principalmente ao tratar de recentes exemplos de obras de fãs “comercializadas” — a doutrina de fair use (uso razoável) de copyright, ou buscando formas de conciliar a criação de obras de fãs com os interesses dos mercados de mídia. Um tópico comum ultimamente tem sido sugerir que criadorxs de obras de fãs podem — ou devem — obter licenças antes de criar suas obras. Afinal de contas, dizem, muita gente que escreve ou cria mídia hoje reconhece o valor positivo de obras de fãs e ficaria feliz em dar permissão para fãs criarem obras. Então por que não ter mais regimes de licenciamento para obras de fãs, em que detentorxs de direitos autorais concedem a fãs permissão para criar obras, provavelmente em troca de uma taxa ou de uma parcela dos ganhos caso queiram comercializar suas obras?

Aqui vai uma explicação do porquê: licenciamento não é legalmente necessário ou favorável para fãs ou para a cultura de fãs, por uma série de razões.

O licenciamento é desnecessário, especialmente para fãs que não querem comercializar suas obras.

A doutrina de fair use no copyright norte-americano é favorável a obras transformativas não comerciais. A doutrina de fair use é uma exceção à violação de direitos autorais, que confere a alguém o direito de basear sua obra em outras obras que estejam sob copyright sem que esse ato infrinja os direitos conexos a elas. Os fatores que determinam se uma obra constitui hipótese de fair use — isto é, de uso que não viola o copyright alheio — incluem considerar se a obra transforma o significado ou a finalidade do original, se ela tem fim comercial ou não, o quanto ela copia do original e se ela ocupa o mesmo lugar da original no mercado. Já que uso comercial é uma consideração que compõe a análise de fair use, fãs que queiram ganhar dinheiro com suas obras enfrenta uma questão legal mais difícil; contudo, se suas obras não estiverem em competição no mercado com a original, elas ainda podem constituir hipótese de fair use. Porém, obras transformativas não comerciais — o tipo que é hospedado no Archive of Our Own – AO3 (Nosso Próprio Arquivo), por exemplo — são no geral protegidas de serem consideradas violações do copyright, de acordo com a doutrina do fair use.

O licenciamento abre caminho para a censura.

O licenciamento exige que ou se busque permissão de detentorxs dos direitos à obra ou se crie cada obra de acordo com as permissões especificadas por detentorxs. Em umpost anterior, discutimos como o sistema de licenciamento do Kindle Worlds permite que a Amazon restrinja o que fãs podem criar nele, e isso é só um dos exemplos. Obras de fãs oferecem a fãs o espaço para se expressarem de uma forma que criadorxs originais não expressaram, e mesmo detentorxs de direitos que tenham atitudes amigáveis em relação ao fandom podem não gostar de tudo o que fãs queiram criar. Regimes de licenciamento podem demandar que fãs “celebrem a história do jeito que ela é”, e que não explorem jeitos em que ela pode vir a ser diferente. Mas isso restringe a liberdade que faz com que obras de fãs sejam tão vibrantes, inovadoras e mesmo críticas da abordagem da obra original sobre sexualidade, raça, política e diversos outros tópicos.

O licenciamento discrimina contra quem tem menos recursos.

O licenciamento geralmente envolve também uma troca financeira — o pagamento a detentorxs de direitos autorais, compartilhando dividendos ou devendo algum tipo de recompensa por cada obra ou por obras que atendam a critérios predeterminados (como alcançar um patamar predeterminado de sucesso financeiro). Mesmo uma pequena taxa cria uma barreira à criação que pode ser particularmente prejudicial para fãs com menos recursos financeiros, fãs jovens e artistas que estão começando a carreira ou enfrentando dificuldades, muitxs dxs quais dependem da criação dessas obras para aprimorar suas habilidades.

O licenciamento cria barreiras psicológicas e práticas para a criação de obras de fãs.

Como Rebecca Tushnet, integrante do Jurídico da OTW (Organização para Obras Transformativas), vem dizendo há anos, a criatividade é frequentemente espontânea a imprevisível, e se pessoas têm de pedir permissão para escrever uma fic de 500 palavras sobre Harry Potter, vão acabar indo fazer alguma outra coisa. Isso significa que sob um regime de licenciamento, muitas obras de fãs simplesmente não serão criadas. Esta barreira à criação é especialmente forte para fãs mais jovens ou que duvidam de seu poder político ou de expressão: exatamente as mesmas pessoas que com mais frequência usam essas obras para se descobrir ou abrir diálogos com a cultura vigente e que mais se beneficiam do suporte existente em comunidades de fãs.

O licenciamento prejudica a cultura de fãs.

O licenciamento abre espaço para a comercialização de obras de fãs e compromete a “cultura de doação no fandom” que aproxima tantxs fãs. Ele transforma a criação de obras em uma transação ao invés de uma conversa e perturba ecossistemas do fandom.

O licenciamento prejudica o Direito.

Por fim, um ponto muito importante: a existência de licenciamento amplamente utilizado para determinados tipos de obras de fãs pode distorcer a compreensão da doutrina do fair use, que determina explicitamente — o que é muito importante para preservar a liberdade de expressão — não ser necessária a obtenção de licença para criação sobre fair use e que já existe para garantir um respaldo legal para a criação de obras de fãs. Alguns tribunais têm declarado que, havendo um mercado de licenciamento, a não obtenção de licença dificulta com que aquele caso concreto seja considerado hipótese de fair use. Mas mesmo quando mercados de licenciamento existem — como vimos acima — eles não oferecem o tipo de liberdade que a doutrina do fair use protege.

Essas são apenas algumas razões pelas quais a OTW não apoia o licenciamento de obras de fãs. Para saber mais sobre as opiniões da OTW sobre o arcabouço legal para obras de fãs e as desvantagens de regimes de licenciamento, consulte o documento que redigimos (em Inglês) sobre por que qualquer alteração em direitos autorais deve favorecer a liberdade de criar obras transformativas.

O comitê Jurídico da OTW trabalha em nome de fãs e do fandom para se certificar de que nossas vozes sejam representados em discussões sobre a reforma de copyright e a equipe está sempre disponível para responder perguntas de fãs.