Sedan verk av fans blivit allt mer populära och hela konceptet med att skapa olika typer av verk blivit mer mainstream så har den lagliga aspekten på fans verk blivit ett populärt ämne för artiklar och bloggposter. En del av dessa inlägg visar dock på en förståelse för amerikansk upphovsrättslag som är grumlig eller rent av felaktig. Författare — särskilt de som fokuserar på de exempel på “kommersialiserade” verk av fans som uppkommit på senare tid — ignorerar eller förminskar betydelsen av doktrinen gällande fair use (tillåten användning) inom upphovsrätten, eller så letar de sätt för att kombinera skapandet av verk av fans med medias marknader. En vanlig vändning, nu på sistone, har varit att föreslå att fans som skapar verk ska, eller borde, skaffa licenser innan de skapar verken. När allt kommer omkring, argumenterar man, ser ju författare och andra typer av mediaskapare numera ofta det positiva värdet som finns i verk av fans och de skulle gladeligen ge sitt tillstånd till fans för att skapa verk. Så varför inte ha ett system med licenser för verk av fans, där upphovsrättshållarna ger fans tillåtelse att skapa verk, troligen i utbyte mot en avgift eller en del i vinsten ifall att ett fan vill kommersialisera sina verk?
Så här är det: licensiering är, juridiskt sett, inte nödvändigt och det är av flera anledningar inte heller till någon fördel för fansen eller fankulturen.
Licensiering är inte nödvändigt, i synnerhet för de fans som inte vill kommersialisera sina verk.
Doktrinen gällande fair use (tillåten användning) inom amerikansk upphovsrätt är till fördel för icke-kommersiella transformativa verk. “Fair use”-doktrinen är ett undantag från upphovsrättslagstiftningen som ger allmänheten rätt att kunna basera verk på upphovsrättsskyddat material utan att för den sakens skull inkräkta på upphovsrätten.
De faktorer som avgör huruvida ett verk faller under fair use och därmed inte inkräktar på upphovsrätten är: huruvida verket transformerar (förändrar) originalets mening eller syfte, huruvida det är kommersiellt eller icke-kommersiellt, i hur hög grad det kopierar originalet, samt om det kan ersätta originalet på marknaden. Eftersom kommersialitet är en av faktorerna som beräknas i analysen gällande fair use, så kommer de fans som vill försöka tjäna pengar på sina verk att bli hårdare juridiskt ifrågasatta, men om deras verk inte skapar konkurrens med originalet på marknaden kan det fortfarande anses vara fair use. Icke-kommersiella transformativa verk — till exempel den typen som finns på Archive of Our Own – AO3 (Vårt Eget Arkiv) — skyddas, generellt sett, från inkräktande på upphovsrätten av “fair use”-doktrinen.
Licensiering inbjuder till censurering.
Licensiering kräver att man antingen söker tillåtelse hos den som innehar upphovsrätten, eller att man skapar sitt verk enligt regler som upphovsrättsinnehavaren har satt. I ett tidigare inlägg, talade vi om hur Kindle Worlds licenssystem tillät Amazon att begränsa vad fans kan skapa i den miljön, och det är bara ett exempel. Verk av fans tillåter fans att ge uttryck för det som den ursprunglige skaparen inte uttryckte, och kanske skulle inte ens den mest fan-vänlige upphovsrättsinnehavaren tycka om allt vad dessa fans kan tänkas skapa. Licenshållare kan vilja att fansen ska “hylla historien som den är” och inte utforska de vinklingar som skulle göra den annorlunda. Och det tar också bort den frihet som gör verk av fans så levande, nyskapande, och till och med kritiska till originalverkens syn på sexualitet, hudfärg, politik, eller en mängd andra ämnen.
Licensiering diskriminerar mot de som inte har stora resurser.
Licensiering involverar generellt sett något slags finansiellt utbyte — att man betalar till upphovsrättsinnehavaren, ger delar av vinsten, eller blir skyldig upphovsrättsinnehavaren någon sorts betalning för varje verk som skapas eller för varje verk som möter vissa kriterier (som t ex uppnår en förbestämd summa i finansiell framgång). Även en låg avgift skapar ett hinder för kreativiteten som kan vara svårt att överkomma; särskilt för fans med små finansiella resurser, unga fans, samt kämpande konstnärer i början av sin karriär, varav många förlitar sig på att skapa verk som fans för att förbättra sitt kunnande.
Licensiering skapar psykologiska och praktiska hinder för skapandet av verk av fans.
Som Rebecca Tushnet, på OTW:s (Organisationen för Transformativa Verk) Juridiska kommitté, har sagt i flera år, så är kreativitet ofta spontan och oförutsägbar och om folk var tvungna att be om lov innan de skrev 500 ord om Harry Potter skulle de nog göra något annat istället. Det innebär att många verk av fans inte skulle skapas om det krävdes licenser. Detta hinder för skapande är särskilt högt för yngre fans och för de som tvivlar på sin politiska eller uttryckande kraft — just de som så ofta använder skapandet av verk för att upptäcka sig själva, ge svar på tal till kulturen, och kunna dra nytta av stödet som finns i fandom-gemenskapen.
Licensiering underminerar fankulturen.
Licensiering bjuder in till en kommersialisering av verk av fans och underminerar “gåvo-ekonomin” som sammanför många fans. Det gör skapandet av verk till en transaktion istället för en konversation, och det stör ekosystemet inom fandom.
Licensiering skadar lagen.
Sist men inte minst skulle ett utbrett krav på licenser kunna förvränga synen på doktrinen om fair use, som uttryckligen (och viktigt för yttrandefriheten) undantar fair use från licensbehov, och som redan existerar för att kunna ge fans möjlighet att skapa verk. Vissa domstolar har vidhållit att när en marknad för licenser existerar, så minskar ett uteblivet licensinnehav troligen chansen till att ett användande skulle anses vara tillåtet. Även när en licensemarknad finns — som vi såg tidgare — erbjuds inte den sorts frihet som “fair use”-doktrinen är utformad för att ge.
Dessa är bara några av de anledningar till varför OTW inte stödjer steget mot en licensiering av verk av fans. För att läsa fler av OTW:s åsikter om det juridiska ramverket för verk av fans och nackdelarna med ett licenssystem, läs det här dokumentet vi har skrivit (på engelska) där vi talar om varför alla eventuella ändringar i upphovsrättslagen borde gynna friheten att skapa transformativa verk.
OTW:s Juridiska kommitté arbetar alltid för fans och fandom. De arbetar för att försäkra att våra röster hörs och finns representerade i de diskussioner som rör upphovsrättsreformer och de svarar gärna på frågor och funderingar från fans.